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利害关系人对管理人履职不当的维权途径之探析
  作者:胡克和、张一帆  浏览次数:996  发布时间:2021-01-04  返回

利害关系人对管理人履职不当的维权途径之探析

   【摘要】截止到2020年11月,从中国裁判信息公开网上可查阅到涉及管理人损害赔偿责任纠纷已有近300逾起,涉及管理人侵权责任纠纷有1000逾起。由此可以反映出,近年来由于《企业破产法》的普及和深入学习后,利害关系人对自己权利的保护意识日益增长,特别是债权人经常因为管理人在处理个别问题未权衡其利益而引发的投诉、举报等等事宜。管理人在处理问题时,若不能做到十全十美,统筹全局,必然会损害部分债权人的利益。受到损害的利害关系人维护自身权益的同时也应当遵循合理合法的程序,不能肆意妄为。因此,对本文拟对管理人履职不当时,不同利害关系人如何正确行使和维护自身合法权益进行论述和探析。
   【关键词】企业破产法 管理人履职 利害关系人 维权
   一、利害关系人的主体范围
   由于《企业破产法》是特别法,其中的参与人有法院、政府、债权人、出资人及其他利害关系人,任何利害关系人都有可以对管理人履职不当行为而作出投诉、检举、索赔等。利害关系人的确定,有利于获得法律上的主体资格,可以有效地进行维权。利害关系人主体范围主要分为以下几类:
  (一)债权人。债权人的范围较为宽广,主要划分为破产裁定受理前的债权人和破产裁定受理后新产生的债权人。破产裁定受理前的债权人主要有依据《企业破产法》第四十四条申报的债权人,也有管理人依职权调查的职工债权人以及其他应当享有民事权利而未申报或主张的债权人。破产裁定受理后新产生的债权人有因管理人不适当履职时或破产企业造成损害而获得请求权的利害关系人、履行新合同的债权人等等。
  (二)物权所有人。由于债务人租赁、借用等原因占有了他人的物,物权所有人通常做法是通过取回行使权利,但也会遇到个别情况,管理人认为物权归属存在争议,此时,所有权人只能通过法律途径来确认物权。对于物权权属清晰明确的,管理人应当积极配合所有权人行使取回权,减少所有权人损失,而不是以各种理由刻意不归还。
  (三)出资人。出资人在破产程序中是一个较为被忽视的群体,而且纵观我国破产法相关立法,对出资人权益的保护少之又少,比较有争议的就有出资人能否对债权提出异议、出资人组能否在破产清算后有所盈余的财产获得分配等等。出资人作为破产程序中不可缺少的一个角色,不应当对其“特别对待”,管理人也应当认真对待和采纳出资人的一些观点,这无疑是有助于破产程序的推进。
  (四)法院。管理人与法院的接触较为频繁,在我国实践中,管理人和法院的关系更倾向于上下级或者雇佣关系。由法院根据管理人选任规则,对管理人进行选任。由于破产法市场化的趋势下,各地法院也争相出台相应的规定,例如广东省高级人民法院关于印发的《关于规范企业破产案件管理人选任与监督工作的若干意见》、《威海市中级人民法院破产案件管理人分级管理办法(试行)》等等,根据我国与选举相关的法律,通常都是谁选举谁监督的逻辑,因此由法院是对管理人享有的监督权是无可厚非。
  (五)政府。政府部门在破产程序中扮演着不同的角色,例如税务部门申报债权时是一个债权人的角色,可以以债权人的角度对管理人进行监督和投诉;但当税务部门进行税务稽查时,又扮演着行政机关的角色,由于税务稽查的对象是债务人,管理人应当履行债务人的相关职责。因此,对于政府部门行使职权时,应区分法律关系,以确定其主体资格。
   二、管理人主体范围
   原本管理人仅指在破产程序中法院指定的中介机构,但由于近年来,预重整制度的盛行,也出现了预重整“临时管理人”的主体,因此也将其纳入作为一部分进行探讨,以健全利害关系人对管理人履职不当时的维权途径。
  (一)破产程序的管理人
   管理人通常由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。管理人指的是依据《企业破产法》第二十二条之规定、《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》等规定由法院公开轮候、抽签、摇号等随机方式指定产生的社会中介机构。未依法产生确定的管理人,不能以管理人身份履职。实践中存在下列情形的,不得以管理人身份履职:
   1.被依法撤销或取消管理人身份的。一般法院在选任管理人时,通常会也选定候选管理人,以防出现正选的管理人出现不适格情况,无人承继,需要重新进行公开竞选。例如在竞选管理人时,会发现管理人存在违法、缺少民事责任能力或需要回避等原因的,应当需要取消其管理人竞选资格的,则由第二顺位的管理人进行当任。
   2.被依法更换的。债权人会议或授权的债权人委员会对管理人的履职存在异议,管理人也确实存在履职上的问题的,债权人会议或授权的债权人委员会可以提请人民法院对其进行更换。对于被更换的管理人,应当积极履行移交的义务和进行公告公示其身份的变更,不得再管理人名义进行法律工作。
   3.管理人分包业务。现在实践中存在大量管理人分包其管理人事务,某些法院明确禁止管理人进行职务分包,一旦发现,其不得再在该地进行管理人竞选。实际上对于分包人来说,无法律上的授权,则其不得以管理人名义进行履职,至于其代管理人履行职务的一些法律事务是否有效,此处不予评价。对于管理人以《企业破产法》第二十八条之规定,聘用的必要人员也存在分歧,该必要人员若是企业的员工,则无法以管理人名义行使职权,若是属于管理人聘用的辅助破产工作的,则可以以管理人成员行使职权。
  (二)预重整“临时管理人”
   对于预重整的合法性,可以详细参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》(《九民会议纪要》)第 115 条规定、《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十二条等等,地方规定有成都市中级人民法院推出的《破产案件预重整操作指引(试行)》、浙江省高级人民法院关于印发的《破产案件管理人指定工作规程》第二十七条等等。因此对于预重整的合法性,基本上有法可依,但是对于预重整是否存在管理人,个别学者提出,在预重整中不存在指定管理人的问题,即使称为临时管理人,也不能掩饰其与预重整作为当事人自行进行的庭外重组性质的本质冲突。债务人(或与债权人共同)应当聘请在管理人名册中相应级别的中介机构担任预重整的辅导机构,但不是由法院强制指定的。[ 王欣新在第十一届破产法论坛上的主题演讲]但是,某些法院的做法,通过设立听证、选举的方式产生,然后由法院出具文书进行指定。
   笔者认为,由于预重整制度在我国法律体系中的规定并不完善,因此对于预重整中的“临时管理人”身份暂时不宜纳入管理人中,其权利义务也不应当和管理人一致。由于“临时管理人”是作为顾问机构提供预重整服务,在预重整程序中,利害关系人对于“临时管理人”的履职不当也会产生投诉、维权的情况,那么利害关系人要选择正确的维权部门也是至关重要的。
   三、管理人责任现状和责任构成要件
  (一)现状
   据金羊网记者董柳报道,广州一家公司进入破产清算程序后,法院指定了一家律师事务所作为破产管理人。但该律师事务所负责该案的律师“不出庭、不答辩、不上诉”,案件最终败诉。日前,涉案公司法人罗锦灿向法院起诉破产管理人,认为其未尽责履行职务导致案件败诉,应赔偿案件败诉带来的超12.6亿元损失。该索赔案或为迄今以来我国律师遭索赔金额最大的案件。
   涉及法院判决的则有:1.河南安彩高科股份有限公司与华飞彩色显示系统有限公司管理人其他合同纠纷申请再审案。最高人民法院认为,基于管理人未勤勉尽责、忠实执行职务提起的赔偿诉讼,判断标准应当限定于管理人有故意或者重大过失的范围,即必须有充分证据证明管理人在履行职务过程中因故意或重大过失造成破产财产损失[ 最高人民法院(2014)民申字第827号民事裁定书——河南安彩高科股份有限公司与华飞彩色显示系统有限公司管理人其他合同纠纷申请再审民事裁定书。];2.张建平与北京市天正律师事务所管理人责任纠纷申请再审案。北京市第二中级人民法院认为,索赔应当证明管理人存在不当履职的行为并给其造成了损失。[ 北京市第二中级人民法院民事判决书(2016)京02民初514号——张建平与北京市天正律师事务所管理人责任纠纷一审民事判决书]
  (二)构成要件
   根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》之规定:“管理人民事赔偿责任在性质上属于侵权责任,按照侵权责任的构成要件,管理人承担民事责任须同时具备以下条件: (1)管理人实施了违反勤勉尽责义务和忠实义务的客观行为。勤勉尽责是要求管理人恪尽职守,尽到一个善良管理人的注意义务,其涉及管理技能和标准的法律认定,需结合《企业破产法》和相关司法解释规定的管理人任职资格加以判断。忠实义务是强调管理人不得利用自身地位为自己或某一方利害关系人牟取不当利益,违反忠实义务通常表现为利益冲突、自我交易等。(2)管理人的不当行为对债权人、债务人或第三人造成损失。(3)管理人的不当行为与债权人、债务人或第三人所遭受的损失之间存在一定范围的因果关系。(4)管理人在主观上存在故意或过失。[ 奚晓明主编,《最高人民法院民事案件案由规定和理解与适用》,人民法院出版社2011年三月出版。]”
   随着管理人业务的普及,越来越多的管理人被诉至法庭,但绝大多数管理人都做到勤勉履职,只有极少数管理人确实因过失造成了损害,因此各管理人应当警惕,落实好负责人审批制,事无巨细,均应当有相应的负责人把关。
   四、管理人的法律地位
   管理人的法律地位,现在也没有一个定性,不同学说之间,管理人的法律地位有所不同。不同的法律地位,则管理人身份有所不同,从而直接导致了承担的后果有所不同。
   职务说认为我国的清算组是在破产清算程序中,负责接管、清理、变价、分配破产企业破产财产的机构,他属于一个准司法机构。[ 谢辉,《我国破产管理人的法律地位》,载于《人民法治》, 2016年11期。]在职务说下,管理人若属于准司法结构,那么对于管理人涉及刑事犯罪,能否参照适用刑法第八、九章的规定,这是一个疑点。并且,我国司法机构是通过立法确立,目前,无相关法律作出规定管理人属于司法机构。
   破产财团代表说建立在破产财团具备法人主体资格的理论认知之上,视管理人为破产财团的代表机关。该学说已为世界上较为流行的一种理论学说,该学说必须要以民法的一般法或特别法承认破产财产的法人主体资格为基础。[ 同上。]在破产财团代表说下,管理人是债务人财产的代表机关,我国刚通过的《民法典》中就提及了下落不明人的财产代管人、遗产管理人的身份。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的,应当承担赔偿责任。由此可见,在该观点下,管理人若是仅就履职过失是不承担法律责任的。
   代理说是对破产管理人的最早学说,迄今为止,仍然是一个重要的理论流派。该派学说根据主张管理人代理的利益的不同,又分为三种学说,分别是债务人代理说、债权人代理说、债权人债务人共同代理说。[ 同上。]代理说,类似于民法上的委托,该观点下存在的疑问在于,债务人、债务人均没有委托管理人,管理人的产生是法院指定的,管理人的职责分为法定职责和授权职责两部分,法定职责是根据《企业破产法》二十五条产生的,法定职责下,管理人适用过错责任。授权职责是基于债权人会议决议委托管理人的事务。我国民法典对于委托的规定是,有偿情况下,因受托人的过错造成委托人损失的,委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的,委托人可以请求赔偿损失。那么对于债权人会议授权委托的事项是属于无偿还是有偿行为也是一个问题,因为本身管理人确实没有收取债权人会议的费用,但管理人报酬确是破产财产中支付的,相当于所有债权人为破产程序工作支付的管理人薪水。因此,笔者认为更倾向于有偿的行为,管理人需要对债权人会议负责,采取过错责任。
   五、利害关系人主要的维权渠道
  (一)法院
   法院作为管理人的产生机关,是主要的投诉和维权机关。通常来说,需要找到具体负责该破产案件的经办法官,对于管理人履职中存在的一切问题均可以向经办法官投诉或质疑。经办法官在听取利害关系人的意见后,也会第一时间反应给管理人,由管理人作出相关的说明。但实践中,这种权利往往被利害关系人所滥用,由于利害关系人对破产实务的不熟悉,以及法律知识的缺失,导致经常出现一旦管理人作出不符合其想法的事务时,就会有利害关系人到法院、经办法官处投诉。虽说利害关系人对管理人的监督是权利,但也不能小题大做权利滥用。本身利害关系人是一个大群体,管理人履职也不可能凡事都尽善尽美,有时也会损害到某部分群体的利益,因此破产实务中容易出现投诉的现象,严重的乃至直接起诉管理人。
   1.通过诉讼的方式解决。该渠道主要是针对债权确认之诉、管理人侵权责任之诉等等。就管理人侵权责任纠纷而言,笔者认为,对于该部分责任的界定在于管理人履职时的过错程度、履职时的身份、是否对债务人有利等等方面综合考虑出发。中介机构以债务人管理人的名义履职时,在一定程度上,代表了债务人,因为从受理债务人破产到管理人的指定,再到债务人向管理人移交公司的公章印鉴、文件资料资产等,在法律上管理人是主要能代表公司行使民事行为的主体之一。但实践中较难之处在于,管理人履职产生侵权责任时的界限难以把握即到底是债务人的责任还是中介机构的自身责任。例如,因管理人履职过失而造成了破产企业损失的,该情况下,归咎于管理人过错的,责任是否还应当由债务人继续承担。随着破产案件越来越普及,管理人水平参差不齐,难免导致过错发生,在管理人提升执业水平的同时,也应当提升对付风险的能力。现在,某些保险机构专门就管理人履职推出了一些列责任保险,是一个不错的选择。
   2.由法院直接解决。该渠道主要是解决一些管理人履职问题,最常见的问题就是债务人办公点没有管理人工作人员、管理人没有积极推进破产工作、债权人无法和管理人取得联系等等,管理人应当勤勉尽职,却因报酬问题、人员问题导致破产程序搁置,显然在职业道德上就存在问题。大多数的破产案件系中介机构自行申报竞选,既然参与了竞选并且被指定为管理人,应当恪尽职守完成工作,除非因不可抗力的情况下无法完成。2020年9月25日,某管理人申请辞去管理人职务,以没有法律专业人才,办理本案件产生费用较多而报酬较少为由,坚持不再履行管理人职责,某中级人民法院以无正当理由拒绝法院指定,将从管理人名册其除名并予以罚款。目前,大部分各级地市法院设有管理人名册,而通常管理人竞争办理破产案件的条件之一就是需要入管理人名册,对于没有入册的管理人来说,是没有办理案件的资格。因此,对部分履职存在问题的管理人,可以采取该方式解决,起到警示作用。
  (二)行业协会或其上级主管部门
   由于担任破产管理人的社会中介机构角色较多,有清算公司、律师事务所、会计师事务所等等。通常来说,社会中介机构会有行业协会的存在,该途径主要是针对管理人履行职业相关行为时,违反了职业规定,可以作为一个渠道来维权。
   就律师协会而言,司法部关于印发的《关于进一步加强律师协会建设的意见》指出,健全完善投诉受理、调查、听证处理、复查申诉等工作程序,加大对律师违法违规行为查处力度,做到有投诉必受理、受理必调查、违规必惩戒、处理结果必回复。加强行政处罚与行业惩戒的工作衔接。坚持教育、惩戒和监督并重,建立健全符合律师行业特点的惩治和预防腐败体系。目前,各省市均有自己的律师协会,也均设立了相关纪律委员会,因此,对于管理人身份是律所的,可以从律师协会进行检举、投诉。若是相关的律师协会未进行受理的,可以向律所所在的市、区、县司法局反应,也可以向上一级律师协会反应。
   就会计师事务所而言,《加快发展我国注册会计师行业若干意见》指出,财政部和各省级财政部门要加强对注册会计师行业的行政监管,要建立并实施会计师事务所及其注册会计师退出机制,严厉惩治通同舞弊、挂名签字、兼职执业等违法违规行为。财政部要重点加强对大中型会计师事务所及其注册会计师的监管。各省级财政部门要重点加强对小型会计师事务所的监管。采取多种形式交流监管经验,建立完善定期检查制度。因此,对于管理人是会计师事务所的,可以向会计师协会或其上级主管部门财政部门反馈。
   针对清算事务所而言,目前,社会上已经出现了专门从事破产清算的机构,但目前国家对于破产清算事务所的设立还没有相应的法律和法规。因此,对于该类机构作为管理人的,主要维权渠道还是在于破产管理人协会与法院。
  (三)破产管理人协会
   对于破产管理人协会而言,其主要职责在于监督和管理会员单位、对会员单位进行培训等等。破产管理人协会吸收的会员通常有清算公司、律师事务所、会计师事务所,通过破产管理人协会直接对管理人的履职行为进行管理和规范是一个不错的途径。截止2020年11月中旬,全国各地已有共100家破产管理人协会,而破产管理人协会一般专门设有纪律部门,是破产管理人的主要管理和监督部门,但是破产管理人协会作为一个社会机构,并没有法律上的依据,也无法直接作出处罚类的决定,更多的是对会员单位作出警示的作用。但是通常的破产管理人协会与法院交流较多,更有甚者,由法官在协会当任一些职务,对于管理人履职行为存在问题的单位,破产管理人协会可以向法院提出建议,当在其参与选任管理人时予以注意或排除。现在越来越多的法院采取评分制选任管理人,对于评分不及格的单位进行限制。但是针对利害关系人的投诉和维权,应当严格调查、取证,双方当事人之间应当进行充分的诉辩后,由协会负责人进行评价,做到有理有据,以免发生误会。对于没有破产管理人协会的地区,笔者认为,利害关系人主要在投诉和维权的渠道在于法院,由该破产案件的经办法官负责。
  (四)公安部门
   对于管理人涉及刑事犯罪的,应当向公安部门进行控告,常见的管理人涉及刑事案件的罪名有职务侵占、挪用公款。早起由于对监管比较轻松,一些管理人利用债务人现金流较大的账户用于投资、理财等等行为,但是本身投资行为存在风险,该行为还是基于债务人财产升值的角度出发,更有甚者,挪用债务人的现金流用于投资,从而获取收益归为己用。对此,管理人的行为已经涉及到刑事犯罪,应当及时报告法院,并向公安提起控告。
  (五)本级政府部门或上级政府
   在少数特殊企业的破产程序中,清算组、管理人团队组成是涉及到政府领导小组的。在这种情况下,若是发生利害关系人需要投诉和维权的,从上述几个途径来解决可能效果并不是特别好。因此对于该情况下,笔者建议,应当先找清算组或管理人团队的负责人汇报和反馈,在没有效果和反馈的情况下,再向经办法官反馈,若经办法官仍无结果后,再通过该领导小组的本级政府或上一级政府来反馈意见。
  (六)管理人团队负责人或单位负责人
   利害关系人在遇到管理人履职问题时,应当首先与管理人团队负责人进行沟通,也可以跟该管理人机构的主要负责人反馈。通常,担任的管理人是哪个中介机构都是可以从指定书上反映出来,中介机构的都会有固定的办公场所,也会有主任、副主任之类的职务,只要通过这些渠道反馈到机构负责人,负责人一般会引起重视从而直接反馈到管理人负责人处,由其处理该问题,只有极少数不负责的管理人会置之不理。但对于一些中介机构是外地的管理人,该方法可能效果较差,可以通过其他方法反馈。
   六、结束语
   本文的主要目的在于完善利害关系人正确的维权途径,减少管理人不必要的麻烦,同时,管理人也应当提升自身的职业素养,提升利害关系人对管理人工作的满意度。利害关系人也应当多多体谅管理人的工作不易,尽量在出现误会或问题的情况下,先与管理人沟通解决,而不是事无大小就投诉到法院、协会等等地方。在办理破产案件中,沟通是尤为重要,无论是管理人与债权人、债务人、法院等等,只有沟通顺畅,才有可能知晓各个方面的诉求,也有利于管理人统筹解决问题。个别管理人在考虑问题的时候,只考虑到了利害关系人群体的大小,对于大群体会妥善考虑处理,对于小群体通常会牺牲该群体利益,这显然是不对的,因为法律面前人人平等,不应当是根据人数来考虑问题。

参考文献:
1. 谢辉,《我国破产管理人的法律地位》,载于《人民法治》, 2016年11期。
2.王欣新在《第十一届破产法论坛》上的主题演讲
3.《破产管理人承担民事责任的条件和情形》——“法信”微信公众号
4.《最高人民法院民事案件案由规定和理解与适用》,奚晓明主编,人民法院出版社2011年三月出版。
5.杨立新:《侵权损害赔偿》,法律出版社2010年版,第277页。
6.自《新企业破产法条文释义》,李国光主编,人民法院出版社2008年2月出版


作者简介:
胡克和,男,毕业于浙江理工大学,法学学士。以论文作者身份参加中国破产论坛、第四届西部破产法论坛、第三届市场化破产国际研讨会等,现有9篇论文入选相关论坛论文集。其参与承办的主要案件温州峰邦建设开发有限公司破产清算案、湖南北山房地产开发有限公司破产清算案、长沙国荣新能源有限公司等企业破产案件。现任湖南省金达工程建设有限公司、杭州邦盟汇骏传媒有限公司等法律顾问。除上述非诉法律工作外经办了大量民商事案件纠纷,对合同纠纷、公司纠纷、借贷纠纷等较为擅长,办理过标的额数亿纠纷的公司间借贷纠纷,上市公司母公司级关联公司纠纷等。

张一帆,2017年始参与法律事务。以论文作者身份参加第三届中原破产法高峰论坛、第三届市场化破产国际研讨会、第四届西部破产法论坛、第三届破产法珞珈论坛等。参与承办的主要案件温州峰邦建设开发有限公司破产清算案、玉宏房地产开发有限公司破产清算案、兴乐集团有限公司破产清算、晋城晋邦大酒店有限公司破产清算案等案。


 
 
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